In early past decade, the enactment of Law 10,303 of 10/31/2001, which amended the provisions of the Brazilian Corporation Law and the creation of Bovespa’s.*

Tag Along – A vista está embaçada

No início da década passada, a promulgação da Lei 10.303 de 31/10/2001, que alterou os dispositivos da Lei das S.A.´s, e a criação da auto-regulação da Bovespa que criou os níveis diferenciados para negociação das ações, no caso o Nível 2 e o Novo Mercado, resgataram o instituto do tag along, que prevê, em sua essência, a extensão do direito de todos os acionistas alienarem também suas ações, em condições equânimes àquelas pelas quais o acionista ou acionistas controladores da sociedade fizerem a venda das ações que configuram o seu controle e sua gestão.

Conforme enuncia o famoso artigo 254-A da Lei das S.A., “ a alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle”. No caso do Nível 2, este direito de alienação também foi estendido às ações preferenciais.

O resgate desta instituição significou um avanço importante do equilíbrio entre o capital empreendedor detentor do direito do gerir e o capital econômico não controlador que abre mão dos poderes de gestão do negócio. A diminuição do risco do investimento no Brasil pela volta do tag along foi inegavelmente ponto crucial que possibilitou a onda de novas companhias de capital aberto e listadas na Bolsa a partir da década passada.

Como não podia ser diferente, a lua de mel acabou. As estruturas legais celebradas na alvorada da década passada, que asseguravam o paradigma do tag along, se perdem nas adaptações, mudanças e atalhos com que se organiza o capital das companhias.

Já tratamos nesta seção das corporations e suas idiossincrasias, possíveis inibidoras de posturas voltadas para o longo prazo e o chamado conflito de agência, num ambiente de investimentos que insiste no arroz com feijão do dia-dia. Mas a questão controversa que surge nos casos das companhias em que não se identifica o acionista majoritário e controlador é justamente o tag along translúcido e dúbio, em que a incerteza é a regra.

O regulamento do Novo Mercado dá certeiros passos na direção de qualificar as “Ações de Controle”, o “Poder de Controle” e o “Acionista Controlador Alienante”. No entanto, o debate que se põe em torno da questão do tag along vai aos poucos diminuindo o impacto da segurança inicial, pregada pela reforma da Lei das S.A.´s e pela auto-regulação da Bovespa.

A própria Bovespa, que gestou o Nível 2 e o Novo Mercado que ampliaram a abrangência do princípio resgatado pela Lei 10.303, reconhece que não é tarefa simples identificar a instituição de poder de controle nos casos de participações e controles não definidos. Acordos de acionistas desfeitos, acionistas camuflados em estruturas internacionais cuja identidade não é alcançada, aquisições originárias de controle indefinido a priori e vendas de participação dentro do bloco de controle são exemplos de situações que podem ser encaradas pelos acionistas de fato minoritários em que controles são transferidos, mas o tag along fica embaçado.

Recentemente tivemos a oportunidade de participar de uma discussão patrocinada pela equipe da Revista Capital Aberto, que contou com ilustres e profundos conhecedores do arcabouço legal do nosso mercado de capitais. A AMEC – Associação de Investidores no Mercado de Capitais, da qual também tomamos parte, traz com freqüência a questão e seus meandros à discussão: conclusão genérica não há, e a cada novo caso em que se perde a clareza do tag along, ganha a incerteza do investidor, que vê turvo o direito resgatado há pouco mais de dez anos.

Redator: Fernando Tendolini